[39]这实际上是罪刑法定原则。
既然言论自由是对国家、社会、公民有利而无害的，剥夺犯罪人的言论自由就不合适了。正因为如此，一旦某个法条被滥用，就意味着相当多的人会受到刑罚处罚。
[18]既然如此，即使杨风申的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，也可以根据宪法进行法益衡量，认定其具有违法阻却事由，而不应当以犯罪论处。将期待可能性作为责任要素，正是尊重人的表现。公民通过各种途径自由发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。[20] 又如，刑法分则第五章规定的是侵犯财产罪，但每个法条在表述行为对象时都只是使用了财物这一概念，而没有使用财产概念，也没有像德国、日本刑法那样分别规定财物与财产性利益（或财产）。日本刑法第200条原本规定了杀害尊亲属罪，且法定刑为死刑或者无期惩役。
这是因为，如果说法益保护是不受罪刑法定原则约束的宪法原则，那么，当某个行为严重侵害了法益，刑法却没有将其规定为犯罪，公安司法机关没有将这种行为定罪量刑时，就可能认为刑法本身以及公安司法机关违反了宪法原则。[3]Vgl.H.Jescheck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker Humblot,1996,S.156f. [4]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2014年版，第50页。无论从影响的范围还是当事人的数量来说，本案的广泛性特征均不明显，但仍然属于情势变更的情形。
而当情势的变更仅仅只造成合同的部分履行不能时，也仅可部分解除合同。在合同成立之前，双方并未达成具有法律约束力的合意，其行为往往被认定为讨价还价的商业性行为，不受合同约束力之限制。由此，并不需额外在情势变更条款中加入非不可抗力之词句对情势进行限定，也绝不会出现适用混乱的情形。[21]为了脱离对合同基本价值的冲击而允许当事人就合同的内容二次协商，并提交法官解决最终争议，以赋予法官一定自由裁量权的方式对于个案进行救济以实现最终的公平正义，不失为一种现实合理的选择。
在不可抗力的条文中，仅需要对于那些导致履行异常困难但仍可能履行的障碍进行补充定义。虽然双方当事人以协商的方式修改或解除合同无论是从法律程序上来说还是从经济成本上来说均是最优方式，但是往往不能期待利益既得者能主动放弃自身的优势地位。
例如，京政办发【2011】8号《北京市关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（以下简称十五条通知）对北京买房条件做出了规定，使得部分已经签订合同的购房人因不满足十五条通知的要求而无法继续履行合同。由此可见，法院并未明确排除对不可抗力原因而导致的情势适用情势变更制度。[18]参见《中华人民共和国民法总则》第6条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。合同成立之后就对双方产生约束力，体现在行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。
基于以上分析，法院将商业风险直接排除出情势变更的适用范畴。究竟是当事人对于其所未能预见之情势不具有可归责性还是当事人对于合同未履行的结果不具有可归责性，这是完全不同的两个概念：前者，对于未能预见之事是否具有可归责性需要考察两个因素。其定义将因情势所产生的明显不公平化为更直观的经济学度量：该情势会导致一方履行成本的显著增加或接受履行方得益的显著减少，结合该章节的标题可以得出结论：此二元模式中，区分情势变更与不可抗力之基准线在于：合同是否能被履行。首先，是源于这些情况的特殊性。
此时，法官可直接依照具体情况，不拘泥于所谓的二次效力学说，直接按照最符合公平原则的方式判令变更或解除合同。同时该《通知》也进一步明确了合同解除后的返还要求：出卖人应当将已经收到的购房款或定金返还给买受人，买受人将房屋返还给出卖人，双方损失按照公平原则由双方共同分担。
[22]按照合同必须严守原则，应优先考虑维持原契约的效力，可变则变。最高人民法院已专门发布《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（以下简称为通知），要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。
1.合同由于遇到了某种客观情形而履行不能 当合同由于遇到某种情势而致使当事人无法继续按照原合同履行的情况下，当事人可能提出两种诉求。最后，在法律层面要从严把握某些核心要素，明确情势变更制度的兜底性适用原则。而所谓的发生于法律效果消灭之前是指情势若已恢复原状，其结果归于消灭并对原有法律效果无影响，不致产生显失公平的问题，因而不适用情势变更原则。3.当事人应按照诚实信用原则履行与实现合同目的有相当关系的合同外义务，[25]例如完成登记、备案等手续使得合同生效等。[16]韩世远：《情势变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。这样也能更好地实现平行化立法与国际货物买卖合同中的通用术语进行对接，以便我国的当事人能更好地适应国际规则。
狭义上来说，合同的履行不能也会在客观上造成合同目的无法实现。我国台湾地区法院更是直接将突发战争、自然灾害及暴动、罢工等情形列为产生情势变更之事实。
一般而言，根据笔者总结的案件判决书的内容分类整理，当事人提出变更合同要求的诉讼请求均是针对履行合同成本过巨而导致显失公平的问题，并非完全的履行不能。[20]陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第119页。
我国虽然仅在《合同法》及《民法总则》中明确规定了不可抗力制度的内容，但也根据实际需要在《合同法》司法解释（二）中增加补入了情势变更制度，之后也不断以最高人民法院《通知》的方式不断完善情势变更制度的裁判规则。[29] 实际上，比较法上也有适用一元模式的先例。
[10]参见河南郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第1054号民事判决书。由此可见，此时对于不可归责性的准确界定十分必要。由于政府出台的政策导致一方失去原本合法的受让身份，或者使得经营条件或环境发生重大改变导致合同无法继续履行。典型的情形包括：土地承包经营权转包合同纠纷，按照当事人的要求变更协议内容，按照市场价格调整土地流转费以解决。
鉴于在已颁布的《民法总则》中将不可抗力之范围已明确，在未来的合同法编中可考虑在履行章节的最后一部分纳入情势变更的条款。【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入专题： 情势变更 不可抗力 可变更合同 。
而对于仍有履行可能性的合同，才存在双方进一步协商的必要以及司法变更的基础。[24]法国《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》第1195条第2款。
但是，当市场反应剧烈，继续履行合同的成本已然高于违约成本之时，出于对诚实信用原则的贯彻应当允许适用情势变更原则以破除和抑制一方以违约方式进行逐利的冲动。在目前的市场上，土地承包费及转包费较之二十年前均有极大幅度的增长，法院认为依然按照原合同约定价格履行会显失公平，因此判定适用情势变更条款以修改或解除合同。
1.非不可抗力造成之情势要求 除我国之外，在其他法域的立法或相关规定中并未查阅到将不可抗力与情势变更制度的规定相结合的情形。而情势变更中，如双方当事人对于解除并无异议，则可直接适用《合同法》中关于约定解除的条款自行解除合同。在德国法中，当事人可以请求更改合同，只有当合同改订已经不可能或对一方来说是不可能合理预期的情形下，不利益的一方才可以解除合同。情势变更在学理层面虽被承认为免责事由，但在实体法层面仍缺乏相关规定。
[26] 在大陆法体系中，法院可在发生情势变更时，依当事人的请求而变更合同的内容。但是商业风险并非没有补偿性对价进行衡平，首先其会在一定程度上体现在对价之中。
（二）情势变更的时间要件 情势变更的客观情况发生的时间需在合同成立之后法律效果消灭之前。各国之所以均在各自的法律体系中纳入情势变更的内容，虽然具体的定义及相关适用程序各异，但其内在的逻辑是一脉相承的：承认在某些情形之下，客观情况已经发生了足以撼动原合同基础的改变，而为了平衡这种改变给当事人带来的不利后果，必须经由当事人协商，甚至需请求法院对该合同进行变更或解除。
不可抗力条款是作为免责事由被引入《合同法》，而情势变更制度是作为对合同拘束力的例外情形被纳入到体系之中的。实际上我国《合同法》的归责原则采纳的是无过错责任，因此即使当事人对于合同未履行的结果并无过错，只要没有法定的免责事由仍然需要承担违约责任。
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